Perú: Consulta previa:
mecanismo de inclusión para perpetuar la exclusión[1]
Por Roger Merino
02/07/12
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| Caricatura: Carlos Tovar (Carlìn) |
29 de junio, 2012.- El Perú es el primer país en
Latinoamérica en establecer un marco legal compacto para el derecho a la
consulta previa, libre e informada a través de la Ley 29785 y su reglamento.
Sin embargo, la normativa no sigue los estándares internacionales de la
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas
(2007) que establece que siempre se requiere del “consentimiento” y no de la
mera “consulta” a los pueblos indígenas cuando se trata de implementar medidas
legislativas o administrativas que pueden afectar sus derechos colectivos.
Es cierto que la Declaración como tal no es
vinculante, y que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos -a diferencia de la Declaración- ha
establecido en el caso Saramaka v. Suriname algunas limitaciones al
consentimiento como el hecho de que se trate de proyectos de inversión o
desarrollo de “gran escala” que puedan crear “impactos mayores” en “una parte
extensa del territorio”; sin embargo, en ambos casos se reconoce el consentimiento
como concepto fundamental en la protección de los derechos indígenas.
El reciente reglamento sólo ha regulado el
consentimiento en caso de plantearse un desplazamiento forzado de poblaciones
indígenas, lo que ya estaba previsto en el artículo 16 del Convenio OIT 169,
vinculante para el Perú desde 1995. Aparte de ello, se ha implementado la ley
de forma muy conservadora. Se establece que no llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento, no implica la “afectación” del derecho de consulta (art. 5 d).
Por ello, el resultado del proceso no es
vinculante salvo que haya habido acuerdo (art. 1.5), es decir, si el resultado
de la consulta es una rotunda negativa, esa decisión no tiene valor legal
alguno, pues la decisión final es del Estado (art. 23.1). Además, como
requisito del proceso de consulta, llama la atención el constante énfasis en la
necesidad de una “afectación directa” de los derechos indígenas (art. 3 i, 6,
19.1, 23), abriendo la posibilidad de interpretaciones que puedan limitar
injustificadamente estos derechos.
Son preocupantes también los varios supuestos de
exoneración del proceso de consulta. Por ejemplo, las normas de carácter
tributario o presupuestario no serán materia de consulta (5 k), tampoco las
decisiones extraordinarias o temporales dirigidas a atender catástrofes
naturales o “tecnológicas”, emergencias sanitarias, ni medidas dirigidas a la
persecución y control de actividades ilícitas (art. 5 l). Cabe preguntarse ¿qué
pasa cuando el carácter excepcional y temporal desaparece? ¿Qué pasa cuándo
cesan las actividades ilícitas? ¿No sería razonable discutir si es posible
volver al estado anterior de la afectación de los derechos indígenas? La norma
guarda silencio.
Además de estos supuestos de exoneración la
décimo quinta disposición final regula supuestos del todo injustificados: la
construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud,
educación y servicios públicos no
requerirán consulta, si se hace en “coordinación con los pueblos indígenas”.
Es decir, los “proyectos de desarrollo” que
pueden afectar también gravemente los derechos colectivos indígenas son
exonerados de consulta con el solo requisito de una misteriosa “coordinación”
que carece de todo contenido. Cabe enfatizar que es justamente el Estado el que
luego de la colonización ha violado sistemáticamente los derechos colectivos
indígenas (a través de políticas de colonialismo interno), por lo que la
consulta debería estar prevista necesariamente para cualquier proyecto de
desarrollo.
La “etapa de información” de la consulta muestra
el carácter unilateral de este proceso pues se asume que hay un traspaso de
información de un espacio técnico (estatal) a un espacio político (comunidades)
que sólo puede agregar mejoras o propuestas a la decisión ya tomada. Así se consultarán,
por ejemplo, los actos administrativos que “faculten” el inicio de la actividad
o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos
con el mismo fin (3 i).
No se prevé la posibilidad que los indígenas
discutan con el gobierno el tipo de desarrollo que quieren implementar pues se
asume que sólo hay un “desarrollo”: el provisto por los tecnócratas del Estado.
Sólo si hay desacuerdo se inicia la “etapa de diálogo” que tendrá un plazo
sumamente corto: 30 días (art. 20), que si bien puede ampliarse, demuestra el
desdén en tratar de implementar una verdadera interacción con las comunidades
más allá de “informarles”, “convencerles” o “educarles”, en fin, se mantienen
las taras de las políticas asimilacionistas.
En general el marco legal peruano repite
retóricamente varias frases de moda: “participación”, “enfoque de género” y
diálogo intercultural”, que sólo buscan legitimar el status quo de la actual
política económica extractivista: los indígenas tienen voz, pero no poder de
decisión; se les permite participar, pero no gobernar elementos esenciales de
sus relaciones legales y económicas. Ese es el significado del derecho a la
“consulta” sin consentimiento: se les incluye para perpetuar su exclusión.
